פסק-דין בתיק ת"א 8542-06

1.      מחלוקתם של הצדדים לתובענה סובבת את הבעלות בחלל המצוי מתחת לבניין ברחוב אלעזרי 7 בירושלים הידוע כגוש 30341 חלקה 275 (שסומנה בעבר כחלקה 175; להלן: הבניין). הבניין טרם נרשם כבית משותף. התובע טוען כי הבעלות בחלל זה, המצוי תחת דירתו וגינה הצמודה לה, הוקנתה לו, ואילו הנתבעים 1 - 4 טוענים כי מדובר בחלק מהרכוש המשותף בבניין.

2.      התובענה הוגשה לאחר שהתובע הגיש תביעה בבית משפט השלום בירושלים כנגד הנתבעים 1 - 6, שכניו לבניין, בטענות בנוגע לנזקי רטיבות, מפגעים ומטרדים (ת.א. (י-ם) 1817/06 בנג'ו נ' אשוש ואח'). הנתבעים הגישו באותו הליך תביעה שכנגד. במהלך ההתדיינות שבין הצדדים הוגשה תובענה זו שבפני בה עתר התובע למתן סעד הצהרתי הקובע כי שטח החלל מתחת לדירתו, המצויה בקומת הקרקע של הבניין, הוא בבעלותו הבלעדית. בתחילה הוגשה התובענה כנגד הנתבעים 1 - 6 לבדם, שרכשו את הדירות האחרות בבניין מהבעלים (הנתבעים 1 - 2 רכשו את דירה 4, הנתבעים 3 - 4 רכשו את דירה 3 ואילו הנתבעים 5 - 6 רכשו את דירה 2). לאחר מכן תוקנה התובענה ונוספו לה הנתבעים 7 - 9, הרשומים במירשם המקרקעין כבעלים של הנכס (מחצית מזכויות הבעלות רשומות על שם הנתבע 7 ורבע מהן על שם כל אחד מהנתבעים 8 ו-9). דירתו של התובע נרכשה על-ידי התובע ורעייתו.

3.      הנתבע 5 הודיע במכתבו מיום 15.6.00, המאושר על ידי בא-כוחו, שאינו מתנגד לשימוש התובע בחלל שמתחת לדירתו וכי התובע מסכים לכך שהוא (הנתבעת 5) יעשה שימוש "בחלק הרשום כחנייה בדירה מס' 2 המוחזקת על ידי", אולם אם יקבע על פי החלטה משפטית שהחלל או חלקו אינם בבעלות התובע "אני שומר לעצמי את הזכות לתבוע כל חלק מהחלל שהתפנה" (נספח ו' לתצהיר התובע). לפיכך לא הגישו הנתבעים 5 ו- 6 כתב הגנה מטעמם. הנתבעים 7 - 9 הם תושבי צרפת. לאחר שהתקבל היתר המצאה לחו"ל, ובוצעה המצאה בהליך המתאים, ניתנה תעודת עובד ציבור מטעם הנהלת בתי המשפט מיום 20.6.10 ממנה ניתן ללמוד כי רק באותו מועד הושלמו ההליכים הנוגעים לביצוע ההמצאה. על פי דיווח הרשויות בצרפת בוצעה מסירה כדין לנתבע 7 (להלן: מוריס); לא ניתן היה לקבוע אם בוצעה מסירה כדין לנתבעת 8 (להלן: אדה), והתברר כי הנתבע 9 (להלן: אנדרה) הלך לבית עולמו ביום 27.7.03. התובע לא ביקש לתקן את התביעה, ואף לא עתר במהלך ההתדיינות לקבלת פסק-דין כנגד הנתבע 7.

4.      על רקע ההסכמה הדיונית מטעם הנתבעים 5-6, ואי נטילת חלק בהליכים מטעם הנתבעים 7 - 9, נוהלה ההתדיינות בתובענה בין התובע לבין הנתבעים 1 - 4, ובעיקרו של דבר בין התובע לבין הנתבעים 1 - 2 (להלן: אשוש). למרבה הצער נפטר מר אשוש במהלך ההתדיינות בתובענה, כפי שהודיעה באת-כוחו בדיון שהתקיים ביום 5.1.02, והתובענה תוקנה בהתאם (החלטה מיום 5.1.02, בעמ' 21 לפרוטוקול). הנתבעים 3 - 4 (להלן: מנחם) נטלו חלק בהליכים, אולם לא התייצבו לישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 4.3.12. הנתבע 3 התייצב וטען בישיבת הסיכומים ביום 15.3.12.

טענות הצדדים

5.      בקצרה ייאמר כי לשיטת התובע נרכשו הזכויות בחלל על ידו עוד בטרם רכשו הנתבעים את הזכויות בדירותיהם. לטענתו ידעו הנתבעים על כי החלל בבעלותו, ועת רכשו את הדירות נאמר להם הדבר במפורש על ידי ה"יזמים", הם הנתבעים 7 - 9 (להלן: "היזמים" או "משפחת אדה"). התובע לא ביקש להעיד איש מהיזמים, ובמהלך עדותו הודה שאינו יודע מה נאמר על ידם לתובעים. עוד טען התובע בכתב התביעה כי בעלותו בחלל נובעת גם מכוח הוראת סעיף 11 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) הקובעת כי הבעלות מתפשטת אל עומק הקרקע מתחת לשטח. לשיטתו מתפשטת בעלותו בחלל מכח בעלותו בדירה ובגינה הצמודה לה, הממוקמות מעל החלל. מטענה זו (שאינה מתיישבת עם טיב הזכויות בבית משותף) שב במהלך סיכומיו. כן טען התובע שהחלל ראוי להירשם כיחידה נפרדת והיזמים התחייבו למכור לו את החלל כדירה עצמאית בעת יירשם הבית.

6.      בתום סיכומי התשובה טען ב"כ התובע לראשונה שיתכן כי זכותו בחלל היא זכות חוזית בלבד, ולא זכות בעלות, וביקש לראות טענה זו כתיקון לכתבי הטענות או כנובעת מהאמור בחיתום כתב התביעה. הנתבעים התנגדו לתיקון, ובדין עשו כן. טענה זו עומדת בניגוד ברור לכל טענותיו העובדתיות של התובע במהלך ההתדיינות (אף שאלה עברו שינויים מסויימים, כפי שיובהר להלן), ובניגוד לסעד היחיד שהתבקש בכתב התביעה "להצהיר כי שטח החלל מתחת לדירת התובע כמפורט בתשריט הרצ"ב הוא בבעלותו הבלעדית של התובע" (סעיף ד' בעמ' 9 לכתב התביעה ו סעיף ג' בעמ' 5 לכתב התביעה). יוער כי אם מלכתחילה היה מבקש התובע להצהיר על קיומן של זכויות ערטילאיות, אלה או אחרות ("זכות חוזית, קניינית, זכות כלשהי בחלל" - עמ' 84 לפרוטוקול, שורות 9 - 10), כלפי המקרקעין, נראה שהתובענה לא היתה מנוהלת כלל בבית משפט זה, והיתה נדונה בצוותא חדא עם התובענה המנוהלת זה שנים מספר בין הצדדים בבית משפט השלום. מכל מקום, מועד העלאת הטענה, כמו גם העובדה שהיא עומדת בסתירה לכל טענות התובע עד לאותו רגע, מביאים למסקנה לפיה יש לדחותה.

7.      כפי שיובהר להלן, הוצאת החלל מהרכוש המשותף (אם בכלל ניתן לראות בחלל כרכוש משותף), לא צויינה אף לא באחד מהסכמי הרכישה שחתמו הנתבעים מול היזמים. הנתבעים טענו שהחלל לא הוצא מעולם מהרכוש המשותף, ולמעשה לא נמכר כלל לתובע. לטענתם האמירה בהסכם הקומבינציה שחתם התובע מול היזמים, המזכירה את המילה "חלל", אינה מתייחסת לחלל מושא התביעה, ומכל מקום - התובע חתם על הסכמים חדשים מול בעלי המקרקעין בשנת 2005, ובכלל זה על הסכם ל"אופציה" לרכישת החלל, דבר המעיד כמאה עדים על כי החלל אינו בבעלותו.

8.      התובע הסתפק בעדותו שלו ובמסמכים שצורפו לתצהירו כראיות מטעמו. מטעם הנתבעים העידה הנתבעת 1; מר אוחיון, שהיה קבלן השלד בבניין; ועו"ד ברפי, מי שייצג את היזמים עד למחלתו. הנתבע 3 לא התייצב למתן עדות, ולפיכך אין להתייחס לאמור בתצהירו. העדים נחקרו על תצהיריהם ביום 4.3.12, והסיכומים בעל-פה נשמעו ביום 15.3.12.

העובדות הנוגעות לעניין

9.      אין מחלוקת כי ביום 5.10.1997 נחתם "חוזה קומבינציה" בין היזמים (שלושת הנתבעים 7 - 9 נרשמו בחוזה כ"צד א'") לבין התובע (נספח א' לתצהיר התובע). התובע הבהיר בתצהירו שהרקע לחתימת ההסכם הוא קשיים כלכליים אליהם נקלעו בני משפחת אדה, שהביאו לדרישה של הבנק להפקדת סכום כספי גדול. לדבריו, התחייב במסגרת החוזה לממן מכיסו את השלמת הבנייה ולהפקיד סכום כספי ניכר (סעיפים 3 - 4 לתצהיר). בחוזה הקומבינציה נרשם, בין היתר, כי היזמים מוכרים לתובע "שתי דירות" בבניין (סעיף 1.2 לחוזה הקומבינציה), וכי הם מתחייבים להעביר לו והוא מתחייב לרכוש "את שתי הדירות בקומות הראשונה והשניה והחלל והחניות הצמודות אליהן כאמור במבוא להסכם זה וכמתואר בתכנית המצורפת להסכם" (סעיף 6.1 לחוזה הקומבינציה). על פי הרשום בהסכם צורפו לו "מפרט טכני" ו"תסריט" (סעיף 3 לחוזה הקומבינציה; כך במקור - ר.ו.). המפרט לא הוצג על ידי התובע, ולא ברור אם צורף להסכם. התובע צירף תשריט שעליו חתימותיו וחתימות הנחזות להיות חתימות היזמים ליד שרטוט כל אחת מהדירות (נספח ט' לתצהירו), ולדבריו תשריט זה צורף לחוזה הקומבינציה (התשריט המקורי הוגש וסומן ת/1). על התשריט נרשמו בכתב ידו של התובע (עמ' 32 לפרוטוקול, שורות 12 - 13) המילה "חלל" בשטח המצוי מימין לדירתו והמילים "חלל מתחת לדירה 1" בחלק בו משורטטת גינת הבית. התובע טען שהוא כתב מילים אלה וחתם, ואילו היזמים חתמו לאחר מכן, ככל הנראה כל אחד במועד אחר. הוא הכחיש בתוקף את הטענה לפיה הוסיף מילים אלה לאחר שהיזמים חתמו על ההסכם (עמ' 33 לפרוטוקול, שורות 4 - 7). יוער כי מעיון בת/1 נראה לכאורה שהמילים נכתבו בעט בצבע שונה מעט מהעט בו חתם התובע על התשריט. עוד יצויין כי התובע והיזמים חתמו בתחתית התשריט מתחת לכל אחד מהשרטוטים שבו, אולם לא ניתן למצוא חתימה כלשהי (לא של התובע ולא של היזמים) בצד המילים שהוספו על-ידו לשרטוט דירה 1.

10. בחוזה הקומבינציה נקבע כי התובע ישלם ליזמים סכום של 520,000$ וישלים את הבניה של כל ארבע הדירות בהתאם למפרט הטכני (סעיפים 6.2.א ו- 6.2.ב). לתובע ניתנה האופציה להגיש תכניות ובקשות לשינויים (סעיף 7.1 לחוזה), והובהר כי זכויות הבניה עליהן נסב החוזה אינן כוללות אותן זכויות שינתנו לתובע מהעיריה, אם ינתנו (סעיף 6.2.ב סיפא לחוזה). התובע הסביר כי הכוונה היתה לפעולה מול העיריה להשגת זכויות בניה בהיקף של כ- 500 מ"ר שנלקחו מהחלקה, ולשיטתו סוכם כי אם יעלה בידו להשביח את המקרקעין יועברו לידיו זכויות בניה בהיקף של כ- 300 מ"ר (עמ' 43 לפרוטוקול, שורה 20 - עמ' 44 לפרוטוקול, שורה 3). אף שגורל זכויות הבניה הנוספות נותר עמום למדי בהסכם, הרי שאין צורך להידרש לכך מהטעם הפשוט שלא עלה בידי התובע לזכות באישור לזכויות בניה נוספות (שם; עמ' 42 לפרוטוקול, שורות 13 - 14).

11. התובע, ששב וטען בעדותו כי חוזה הקומבינציה לא קבע אלא כי הוא יממן את הבניה וישגיח על ההוצאות הכרוכות בה, התחייב בחוזה הקומבינציה לבנות את הבניין "בעבודה מקצועית ובמומחיות, בחומרים טובים ותקניים" (סעיף 8.2 לחוזה); להשלים את עבודות הפיתוח בפרק זמן נתון (סעיף 10.3 לחוזה); לערוך פרוטוקול במעמד מסירת כל דירה (סעיף 12.2 לחוזה) ; לשמור על דיני התכנון והבניה (סעיף 13.2 לחוזה); וכן, בין יתר ההתחייבויות באותו סעיף, הבהיר התובע כי הוא "רואה את עצמו" כ"'מבצע הבניה' וכ-'מנהל העבודה' ונוטל על עצמו את כל החובות המוטלים על מבצע הבניה ומנהל העבודה" לפי חוק ארגון הפיקוח על העבודה, תשי"ד-1954 ולפי פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש] (סעיף 13.4 לחוזה). משעומת התובע עם אמירות אלה בהסכם טען כי "אני אחראי להשלים פיננסית את הבניה במידה והיא עוברת את התקציב" ולנהל את המסגרת התקציבית של הקבלן המבצע (עמ' 35 לפרוטוקול, שורות 11 - 15). טענה זו אינה עולה בקנה אחד לא עם האמור בחוזה הקומבינציה ולא עם האמור ב"חוזה הקבלנות" שכרתו היזמים עם הקבלן המבצע (נספח ג' לכתב התביעה), בו הוגדר התובע כ"המפקח" לצורך ההסכם, והוטלו עליו חובות פיקוח מקצועיות על עבודת הקבלן (סעיפים 6.א.4 ו- 6.א.5, 7.ב, 13.1, 13.3, 13.4, 13.5, ו- 26 לחוזה הקבלנות). חוזה הקבלנות נכרת יומיים לאחר חוזה הקומבינציה (ביום 7.10.97) והתובע אינו כופר בכתב התביעה או בתצהירו כי הוגדר במסגרתו כ"מפקח". לשיטתו, כאמור, דובר בפיקוח פיננסי בלבד. עיון בחוזים מעלה תמונה שונה לחלוטין. המסקנות האפשריות מסתירה זו הן כי התובע מבקש, מסיבותיו שלו, להרחיק עצמו היום מתפקידו כמפקח על הבנייה, או כי האמור בחוזה לא שיקף בהכרח את המציאות, קביעה שיש בה כדי להשליך גם על אמירות אחרות בחוזה.

12. יובהר שהתובע, שהוא בעל דין ובעל עניין מובהק ביותר בתוצאות התובענה, לא העיד עד נוסף כלשהו על נסיבות כריתת ההסכמים. העד היחיד שנשמע בדיון שלו ידיעה ממקור ראשון בנוגע לכריתת ההסכמים, עו"ד ברפי, מסר גירסה שונה בתכלית מזו של התובע בנוגע לאמירה בסעיף 6.1 לחוזה הקומבינציה לפיה היזמים מתחייבים למכור לתובע "את שתי הדירות בקומות הראשונה והשניה והחלל והחניות הצמודות אליהן". לשיטתו "החלל" אינו אלא שטח הגישה לחניות, הצמודות כיום לדירה 2 שנרכשה על ידי הנתבעים 5 - 6 (סעיף 4 לתצהירו). לא עלה בידי התובע להצביע על אינטרס כלשהו של העד להעיד דווקא לטובת הנתבעים. נראה שרק מאחר והרושם שנוצר בעדותו של העד היא כי מפאת מצבו הרפואי אין ביכולתו לזכור את הדברים במדוייק לא ניתן להכריע בתובענה על יסוד עדותו זו.

13. אין מחלוקת כי מתחת לדירת התובע ולבניין משתרע חלל רחב ידיים. בחלל זה נבנתה יחידת מגורים על ידי אדם שחתם על הסכם מול התובע (להלן: מזרחי), על אף שלטענת התובע לא עמד מזרחי בתנאי ההסכם - "נכנס ללא רשותי" (עמ' 26 לפרוטוקול, שורות 15 - 16). מסעיף 1 להסכם בין התובע למזרחי, שהוכתר בכותרת "עקרונות עסקה" (נספח ה' לתצהיר הנתבעת) ניתן ללמוד ששטח החלל הוא כ- 150 מ"ר. בפועל נבנתה בו דירה ששטחה למעלה מ- 100 מ"ר (עמ' 27 לפרוטוקול, שורות 1- 2; וראו הקביעות בעניין זה בגזר דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בת.פ. (י-ם) 3144/01 מדינת ישראל נ' מזרחי, מיום 3.2.04). אין מחלוקת שהבניה בחלל נעשתה שלא כדין, ללא היתר בניה או אישור כלשהו, וכי על אף שהוצא צו הריסה כנגדה כבר ביום 3.2.04 - היא עודנה עומדת על תילה.

14. החלל שמתחת לבניין נוצר אגב ביצוע עבודות הכנת היסודות, וזאת בשל המבנה הטופוגראפי של החלקה, כפי שהבהיר קבלן השלד אוחיון בעדותו (עמ' 45 לפרוטוקול, שורות 7 - 9). בתוך החלל נבנו הכלונסאות, שנקשרו זו לזו בקורות קשר (שם, שורות 8 - 17), והונחה שם התשתית למערכות התחזוקה של הבניין (סעיף 5 לתצהיר אוחיון; עמ' 47 לפרוטוקול, שורות 24 - 29). אוחיון הבהיר כי "החלל הזה יצא מעבר לתכנית. הגענו לחלל זה בגלל החפירה שהיתה צריכה להיות יותר ממה שצריך כדי לעשות את הכלונסאות" (עמ' 46 לפרוטוקול, שורות 28 - 29). הוא הסכים שהחלל היחיד בבניין הוא מתחת לקומת הקרקע (עמ' 47 לפרוטוקול, שורות 1 - 2), אך משנשאל אם קיים חלל אחר כלשהו בבניין השיב "בבנין  הזה היה חלל מתחת לדירה של בנג'ו ומקום בחניה. זה מקום בנוי עם תכנית מהנדס, שתי קומות מעל החניה" (שם, שורות 13 - 17). פרט לכך לא קיים חלל אחר כלשהו (שם, שורות 15 - 18). בחקירתו החוזרת הסביר כי "בקשר לחניות, זה לא חלל, זה חלק מהתכנית... לא השתמשתי במילה חלל" (עמ' 48 לפרוטוקול, שורות 16 - 17), וכך השיב גם בהמשך: "זה לא חלל זה חניה" (שם, שורות 23 - 24).

15. במהלך עדותו ניתן היה להתרשם כי אוחיון אינו מבקש לקדם ענייניו של צד זה או אחר, למעט התדהמה שהביע מכך שמאן דהו פלש לחלל היסודות והקים בו דירה תוך חיתוך של חלק מקורות הקשר (לעניין זה השיב לחקירת ב"כ התובע באשרו שניתן עקרונית לפרוץ קיר תומך בבניין באישור מהנדס קונסטרוקציה - עמ' 47 לפרוטוקול, שורות 11 - 12; יובהר שלא הובאה כל חוות-דעת המעידה על כי חיתוך קורות הקשר נעשה לאחר אישור מעין זה). מעדותו עולה, איפוא, כי בבניין קיים חלל מתחת לדירת התובע, שלא נכלל בתכניות ונוצר אגב חפירת היסודות, וחלל נוסף הכלול בתוכניות, שלפיכך העד סבור שאין להעניק לו את השם המפורש "חלל" אלא "מקום" - הוא החלל שמעל החניות, בשטח בו אמורות היו להיות החניות על פי התכנית ובו אכן נבנו בסופו של דבר.

16. כפי שיובהר להלן, נמכרה דירה 1 לתובע בשנת 2005. עד לאותו מועד התגורר התובע בדירה, אולם לא רכש את הזכויות בה. כל שעמד לרשותו באותה עת הוא הערת אזהרה בגין חוזה הקומבינציה. התובע, שהרבה לטעון בנוגע לזכויות שרכש מכח הערת האזהרה, לא צירף לתצהירו נסח רישום. מנסח "היסטורי" שצורף לתצהיר הנתבעת 1 (נספח ג' לתצהירה, מיום 13.2.00) עולה כי הערת האזהרה לטובת התובע נרשמה רק ביום 6.2.00, בעוד הערת האזהרה לטובת הנתבעים 1 - 2 נרשמה ביום 2.2.00 והערת אזהרה לטובת הנתבעים 3 - 4 נרשמה ביום 3.2.00. מכאן שהערת האזהרה המוכחת הראשונה שנרשמה לטובת התובע נרשמה רק לאחר רישום הערות אזהרה לטובת הנתבעים 1 - 4.

17. דירה 2, שאמורה היתה להיות אחת הדירות אותה ירכוש התובע, נמכרה לנתבעים 5 - 6 ביום 15.8.99 על-ידי אנדרה ומדי אדה (החוזה צורף כנספח ה' לתצהיר התובע). יצויין שמעדויות התובע, הנתבעת 1 ועו"ד ברפי עולה כי האחים אדה חילקו ביניהם את הדירות, כך ששתי דירות עברו לבעלותו של מוריס (הרשום כבעל מחצית מזכויות הבעלות בנכס) והשתיים הנוספות עברו לבעלות אנדרה ומאדי אדה. ב"והואיל" השלישי להסכם נרשם כי לדירה צמודות "שלש חניות מקורות". בסעיף 13.1 להסכם זה נרשם כי "בכלל הרכוש המשותף יהיו: דרכי הגישה לבנין, חדר המדרגות" ואילו בסעיף 13.2 נרשם "מכלל הרכוש המשותף מוצאים החניות, הגגות, הגינות, כפי שמופיע בתשריט הבית המשותף שהוצג לקונה". החלל לא נזכר בהסכם זה ולו ברמז.